Par TOTEM AVOCATS - Cabinet d'avocats spécialistes dédié aux entreprises et à leurs dirigeants - Toulon & Avignon

Dans une cession de titres, l'acquéreur reprend la société avec tout son passé. Si une dette fiscale, un litige prud'homal ou un redressement social trouvant son origine avant la cession se révèle après la signature, c'est l'acquéreur qui en supporte les conséquences, alors même qu'il n'en est pas responsable. La garantie d'actif et de passif est le mécanisme contractuel qui corrige ce déséquilibre.

Le principe de la garantie

La garantie d'actif et de passif, souvent désignée par son sigle GAP, est une clause par laquelle le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur de toute diminution d'actif ou augmentation de passif dont l'origine est antérieure à la cession mais qui se révèle postérieurement.

Elle repose sur les déclarations du cédant : celui-ci affirme un certain nombre de faits sur la situation de la société (comptes sincères, absence de litige non révélé, situation fiscale et sociale régulière, propriété des actifs). Si l'une de ces déclarations se révèle inexacte et cause un préjudice à la société, la garantie joue.

Ce que la garantie doit couvrir

Une garantie bien rédigée couvre plusieurs catégories de risques.

Le passif fiscal et social, d'abord : redressements URSSAF, rappels d'impôt, contributions non déclarées, dont le fait générateur est antérieur à la cession. Ce sont les risques les plus fréquents et souvent les plus lourds.

Le passif lié aux litiges, ensuite : contentieux prud'homaux, commerciaux ou civils en germe à la date de la cession mais non encore matérialisés ou révélés.

Les anomalies d'actif, également : créances clients irrécouvrables surévaluées dans les comptes, stocks dépréciés, immobilisations inexistantes ou surévaluées.

Les engagements hors bilan, enfin : cautions, garanties données à des tiers, engagements contractuels non provisionnés.

Les paramètres à négocier

L'efficacité de la garantie dépend de plusieurs paramètres, dont la négociation est déterminante pour chaque partie.

Le plafond limite le montant total que le cédant peut être amené à verser. Il est souvent fixé à une fraction du prix de cession, parfois au prix total pour les risques fiscaux et sociaux.

La franchise et le seuil de déclenchement définissent à partir de quel montant la garantie peut être activée. Ils évitent que la garantie ne soit mobilisée pour des montants minimes.

La durée détermine la période pendant laquelle l'acquéreur peut actionner la garantie. Elle est généralement alignée sur les délais de prescription fiscale et sociale pour les risques correspondants, soit fréquemment trois à quatre ans, et peut être plus longue pour certains risques spécifiques.

La garantie de la garantie, enfin, sécurise le paiement effectif par le cédant : séquestre d'une partie du prix, garantie bancaire à première demande, ou caution. Sans ce mécanisme, l'acquéreur peut détenir une créance sur un cédant devenu insolvable.

Un équilibre à construire

La garantie d'actif et de passif est un point de négociation central, aux intérêts opposés. L'acquéreur recherche une couverture large, longue et sécurisée. Le cédant cherche à limiter son exposition dans le montant et dans le temps, et à éviter qu'une garantie trop étendue ne pèse durablement sur sa situation après la vente.

Une clause déséquilibrée ou mal rédigée est une source majeure de contentieux post-cession. Sa rédaction est un exercice technique qui justifie un accompagnement juridique spécialisé, quel que soit le côté de la table.

Le cabinet TOTEM assiste cédants et acquéreurs dans la négociation et la rédaction des garanties d'actif et de passif, en Vaucluse et en région PACA.

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Cet article est publié à titre purement informatif et ne constitue pas une consultation juridique. Il présente l'état du droit à sa date de rédaction et ne saurait engager la responsabilité du cabinet. Le droit et la jurisprudence évoluant régulièrement, ces informations sont susceptibles de ne plus être à jour. Pour toute situation particulière, il est recommandé de solliciter un conseil personnalisé adapté à votre cas.